Kann durch nachträgliche notarielle Vertragsergänzung auf die Umsatzsteuerbefreiung einer Grundstückslieferung verzichtet werden?

Immer wieder muss sich der BFH mit der Frage beschäftigen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein wirksamer Verzicht gemäß § 4 Nr. 9a) UStG i. V. m. § 9 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 UStG erklärt wurde. Dem Beschluss vom 25.01.2022, XI B 60/20, lag ein Sachverhalt zu Grunde, bei welchem die Parteien den Verzicht nicht in dem ursprünglichen notariell beurkundeten Kaufvertrag erklärten. Vielmehr wurde die Option nachträglich erklärt. Vor dem Finanzgericht vertraten die Kläger die Ansicht, dass eine spätere Option auch dann möglich sein müsse, wenn sie notariell beurkundet ist und von den Parteien von vornherein angedacht war, jedoch vergessen wurde.

Der BFH schob dieser Ansicht allerdings einen Riegel vor: Der Rechtsprechung des BFH ist zu entnehmen, dass der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG eine Option zur Steuerpflicht in einer nachfolgenden Neufassung des Vertrags, selbst dann ausschließt, wenn diese gleichfalls notariell beurkundet wurde. Grund hierfür ist, dass § 9 Abs. 3 S. 2 UStG den Zeitpunkt der Optionsausübung klar und eindeutig bestimmt. Mit der darüberhinausgehenden Frage, ob ein Verzicht auf die Steuerbefreiung wirksam erfolgen kann, wenn die fehlende Erwähnung des Verzichts in der notariellen Urkunde alleine auf einem Versehen beruhe, musste sich der BFH nicht befassen. In dem zugrunde liegenden Streitfall ergab sich das Versehen nicht aus dem Sachverhalt des Urteiles.

Es spricht allerdings einiges dafür, dass es aufgrund des Wortlautes der Norm nicht ausreichend ist, wenn der Verzicht später (notariell) beurkundet wird, unabhängig davon, welcher Parteiwille dem ursprünglichen Kaufvertrag zugrunde lag.

Autor: Jan Reiter